1. On a pu constater que le nombre de demandes de communication de pièces dans des affaires d'arbitrage international a sensiblement augmenté au cours de ces dernières années indépendamment du fait que les parties soient ou non d'un pays de common law1. Comme l'a fait observer, à juste titre, Gabrielle Kaufmann-Kohler dans un article sur la mondialisation de la procédure arbitrale, « [l]a production de documents dans l'arbitrage est l'un des exemples les plus remarquables de fusion entre différentes approches de la procédure civile 2 ». Pourtant, les arbitres et les conseils abordent souvent, sous l'angle de leurs cultures juridiques respectives 3 ainsi que de leurs propres agendas, le processus de rapprochement entre des pratiques enracinées dans des traditions procédurales nationales. Dans les régimes juridiques continentaux 4 de droit romano-germanique l'accent est traditionnellement mis sur les droits matériels. En revanche, les régimes de common law restent sous l'influence du vieux principe « l'action précède le droit » - maintenant largement abandonné - qui met l'accent sur la procédure permettant de faire reconnaître et de protéger ces droits 5. [Page90:]

2. Pour le juriste du droit romano-germanique, il est essentiel de définir clairement le problème juridique en cause afin que le juge puisse le résoudre. Les faits ne sont pertinents et ne doivent être prouvés de manière incontestable que dans la mesure où ils contribuent à définir le problème juridique. Dans le système de common law, le juriste adopte généralement la méthode inverse, la préoccupation principale étant que toutes les parties aient une même et pleine connaissance des faits. C'est sur ce fondement qu'elles seront alors en mesure de formuler avec précision leurs moyens de droit, souvent présentés subsidiairement les uns par rapport aux autres.

3. Les juristes de droit romano-germanique et les juristes de common law ont aussi des opinions divergentes quant au rôle du juge dans la conduite de la procédure. Un juge de droit romano-germanique est censé conduire la procédure de façon à résoudre le problème juridique dont il a été saisi par les parties. De ce fait, les débats peuvent se limiter aux points considérés comme présentant un intérêt pour la solution du problème juridique. Le juge peut refuser de retenir des éléments de preuve qui ne sont pas directement utiles à l'objet du litige ; il peut interroger des témoins ou se prononcer sur des questions que les conseils sont autorisés à soulever ; il peut ordonner la production de pièces dont la divulgation n'a été demandée par aucune des parties. De la même manière, un juge de droit romano-germanique n'hésitera pas à susciter le débat sur des questions de droit qui n'ont été soulevées par aucune des parties ou à nommer un ou plusieurs experts s'il estime que c'est le meilleur moyen d'établir des faits pertinents.

4. Dans les systèmes de common law, les pouvoirs du juge sont encore plus grands mais se concentrent essentiellement sur l'organisation d'une procédure équitable dans le cadre de laquelle les parties sont placées sur un pied d'égalité, notamment en ce qui concerne la connaissance de l'affaire. Une partie ou un tiers peut se voir ordonné de divulguer à l'autre partie tous les documents concernant l'affaire et un grand nombre de témoins peuvent être cités à comparaître pour être interrogés par les avocats. La méconnaissance de ces injonctions peut constituer une atteinte à l'autorité de la justice et entraîner des sanctions pénales. Ici cependant, les injonctions sont rendues non pas à l'initiative du juge mais à la demande des parties, demande qui sera accueillie favorablement au motif que la parfaite connaissance des faits permettra à une partie de présenter ses revendications avec le degré de précision requis.

5. Alors qu'il n'y a pas lieu d'exagérer outre mesure la ressemblance entre le rôle de l'arbitre et celui du juge 6, les deux approches fondamentalement différentes présentées ci-dessus expliquent pourquoi les juristes de droit romano-germanique et de common law qui interviennent dans des arbitrages internationaux continuent de considérer le problème de la communication des pièces sous des angles différents bien qu'ils arrivent souvent à des solutions identiques dans la pratique. Alors que les arbitres et conseils de droit romano-germanique acceptent maintenant - quoique parfois de mauvais gré - que l'on permette une certaine part de discovery dans l'arbitrage international, leurs confrères de la common law, sans remettre en cause le principe de la discovery, sont quelque peu enclins à lui fixer des limites. Il est donc peu probable qu'un arbitre de droit romano-germanique aborde la question de l'amélioration de l'efficacité de la communication des pièces de la même manière qu'un arbitre de common law. Les suggestions qui suivent sont formulées du point de vue du droit romano-germanique.

6. L'efficacité de la production des pièces sera examinée sur trois plans. Tout d'abord, nous formulerons quelques observations sur la relation entre la [Page91:] communication de pièces et la présentation des preuves écrites nécessaires (I). Cette première partie sera suivie de suggestions concernant la gestion du litige sous l'angle de la communication de pièces (II). Enfin, nous présenterons succinctement quelques réflexions à propos du soutien que les juridictions étatiques et les lois nationales pourraient offrir à la procédure d'arbitrage à cet égard (III).

I. Communication des pièces et présentation des preuves nécessaires

7. On ne peut pas examiner l'efficacité de la communication de pièces sans envisager sa finalité. Cette affirmation vaut aussi bien pour les pièces produites spontanément par une partie avec son mémoire que pour celles que le tribunal arbitral ordonne à une partie ou un tiers de produire, souvent à la demande de l'une des parties. Toutefois, les opinions divergent sur ce qu'est cette finalité dans l'arbitrage international. Ces divergences ne coïncident pas exactement avec la distinction traditionnelle entre les juristes de droit romano-germanique et de common law. La principale question est de savoir si le tribunal arbitral et les parties devraient avoir connaissance de tous les éléments factuels pertinents en l'espèce ou bien si seuls les éléments factuels destinés à être utilisés comme preuves devraient être présentés dans la procédure. Dans le premier cas, il est souhaitable que la communication des pièces soit aussi étendue que possible et son exhaustivité sera la preuve de son efficacité. Dans le second cas, seules devraient être produites les pièces susceptibles de prouver les allégations, et l'efficacité dépendra de ce que la production soit limitée à ces pièces.

8. Dans un article publié en 2003 7, un éminent arbitre suisse fait observer que le principal objectif des règles de procédure dans les pays de droit romano-germanique est le règlement efficace des différends alors que dans les pays de common law, l'accent est mis sur l'établissement de la vérité. Il poursuit en déclarant que l'arbitre doit non seulement régler les différends de manière efficace mais également en tenant compte des faits réels et non pas seulement de ceux qui sont spontanément présentés par les parties. Bien que ces observations soient probablement trop optimistes pour certains pays de droit romano-germanique, il n'y a aucun doute que l'efficacité ne doit pas primer la recherche de la vérité et que l'arbitre doit décider sur la base des faits réels. Toutefois, il ne doit s'agir que des faits nécessaires à la prise de décision : la vérité que l'arbitre doit s'efforcer de découvrir n'est pas une vérité abstraite mais la vérité se rapportant aux faits litigieux sur laquelle repose le succès d'une demande particulière. L'arbitre international ne trouvera dans aucune des traditions juridiques existantes une solution satisfaisante parvenant à associer efficacité et recherche de la vérité, ces traditions n'ayant été ni créées pour, ni adaptées aux besoins de l'arbitrage international.

9. Actuellement, l'une des embûches de l'arbitrage international provient du fait que les arbitres sont littéralement submergés de documents. Dans les affaires complexes, les parties ont tendance à joindre à leur mémoire des centaines, voire des milliers de documents que peu d'arbitres sont en mesure de lire et souvent de stocker. A la fin de la procédure, seul un petit nombre d'entre eux aura effectivement été utilisé et un plus petit nombre encore constituera une preuve décisive. Il faudrait lutter contre une telle avalanche de documents qui est particulièrement inefficace. Il n'y a aucune raison pour que les pièces produites [Page92:] par les parties dans une certaine affaire dépassent en quantité le dossier principal qu'elles utilisent finalement comme preuve lors de l'audience ou sur lequel elles s'appuient pour élaborer leurs conclusions après l'audience.

10. Cependant, lorsqu'il s'agit d'améliorer la communication de pièces, la véritable difficulté à laquelle sont confrontés les juristes de droit romano-germanique est la communication de pièces en la possession d'une partie, à la demande de l'autre partie. La plupart des acteurs de l'arbitrage international désignent cette communication de pièces sous l'appellation de discovery. C'est le cas notamment des juristes de droit romano-germanique qui sont effrayés ou fascinés par ce terme surtout lorsqu'ils n'en connaissent pas la signification exacte. Comme l'ont suggéré Alan Redfern et Martin Hunter, il faudrait éviter d'utiliser le terme de discovery dans l'arbitrage international parce qu'il est ambigu :

Pour un juriste de droit romano-germanique cela ne veut rien dire ; pour un juriste américain cela comprend la communication de pièces et les déclarations sous serment des témoins potentiels ; pour un juriste anglais cela ne désigne que la communication de pièces 8.

Surtout, les avocats de droit romano-germanique attachent trop peu d'attention au fait que dans les systèmes de common law, la discovery, la disclosure9 ou la communication de pièces ne font pas véritablement partie du droit de la preuve mais constituent plutôt une étape de la procédure qui précède l'audience et peut exiger, mais pas nécessairement, une ordonnance du juge 10. Elles ont pour objet de donner aux parties l'égalité d'accès aux faits de la cause et non pas de les aider à s'acquitter de leur obligation concernant la charge de la preuve. Même lorsque son champ d'application est limité, comme c'est actuellement le cas en Angleterre, cette limitation ne dépend pas de la charge de la preuve mais de la somme en jeu et de la complexité de l'affaire 11. Dans la common law, nombreux sont les documents obtenus par l'intermédiaire du processus de discovery ou de disclosure, qui ne seront jamais présentés comme preuve.

11. De ce fait, un grand nombre d'arbitres continentaux comprennent mal la relation existant entre communication de pièces et production de la preuve documentaire. Certains ordonnent la communication de pièces lorsqu'une partie ou les deux le leur demande(nt), tout simplement parce qu'il est maintenant largement reconnu que les tribunaux arbitraux peuvent autoriser la discovery, dans une certaine mesure, sans réfléchir à la question de savoir si cela aidera la partie requérante à défendre sa cause. D'autres sont d'avis contraire et refuse la discovery, comme ce fut le cas d'un arbitre suisse qui s'est exprimé en ces termes dans une ordonnance de procédure rendue en 1991 :

Dans les pays de droit romano-germanique, le principe Onus probandi incumbit alleganti est interprété de manière à laisser intégralement à chaque partie la charge de recueillir toutes les preuves que ladite partie souhaite soumettre à l'attention du tribunal. Dans le système de droit romano-germanique, il n'existe pas d'obligation de discovery pour l'autre partie sauf dans la mesure où chaque partie doit indiquer à l'avance les éléments de preuve sur lequels elle entend s'appuyer 12.

Alors que la dernière remarque faite dans la citation ci-dessus est juste au plan historique, il y a lieu de contester la première proposition qui témoigne d'un malentendu fréquent au sujet de la relation entre la charge de la preuve et la communication de pièces. On dit que contrairement à la common law, en droit romano-germanique il incombe à chacune des parties de prouver les faits sur lesquels elle s'appuie et donc, de communiquer elle-même des pièces justificatives, ce qui a pour conséquence qu'une partie qui n'est pas en mesure [Page93:] de produire lesdites pièces n'aura pas gain de cause 13. Toutefois, ce raisonnement ne tient pas compte du fait que le principe actori incumbit probatio est accepté aussi bien dans les traditions de common law que de droit romano-germanique. Les deux traditions ne diffèrent pas en matière d'attribution de la charge de la preuve : une partie doit prouver les faits sur lesquels elle se fonde et présenter au juge ou à l'arbitre les preuves à l'appui de ses allégations. La question concerne plutôt l'accès aux éléments factuels sur la base desquels une partie bâtira son argumentation. Dans la common law, une partie est autorisée à avoir accès à ces éléments - tout au moins dans une certaine mesure - même s'ils sont en la possession de l'autre partie ou d'un tiers. Les éléments factuels n'acquièrent une fonction probatoire que lorsqu'une partie décide de les présenter comme preuve dans la procédure. Dans la tradition du droit romano-germanique, en revanche, une partie n'est pas autorisée à avoir accès aux éléments factuels se trouvant sous le contrôle de l'autre partie, et encore moins d'un tiers, pour bâtir son argumentation. Toutefois, certains codes de procédure modernes adoptés par des pays d'Europe continentale permettent un accès limité aux éléments factuels à un stade avancé de la procédure, à condition que l'on puisse démontrer qu'ils sont indispensables pour prouver des allégations dans une argumentation qui a déjà été établie et présentée au juge ou à l'arbitre.

12. Bernard Hanotiau, un arbitre international continental ayant acquis une très grande expérience dans la résolution des problèmes de communication de pièces, a donné une description juste des excès qui se produisent lorsque la finalité en est perdue :

Avant de déposer les premiers mémoires, les parties échangent des documents et ont l'occasion de se demander réciproquement des documents supplémentaires, éventuellement sans date butoir. Lorsque les parties sont en désaccord sur la communication d'un document ou d'une catégorie de documents, la question est soumise au tribunal arbitral. Le processus peut se poursuivre après l'échange des premières conclusions, ce qui a comme conséquence, dans les grosses affaires, que les arbitres sont inondés, submergés, tout au long de l'arbitrage, de demandes importantes de production de documents et, par la même occasion, de demandes d'ordonnance relatives à la confidentialité et éventuellement de mesures provisoires 14.

Une communication de pièces de ce genre est incontestablement inefficace. Elle retarde considérablement la procédure et est coûteuse pour les parties. L'on peut se demander en outre si elle permet de révéler la vérité au sujet des faits contestés dont dépend le succès d'une demande particulière. Si elle permet effectivement de révéler la vérité, ce sera tout simplement par hasard. Pour reprendre les termes de Stephen Bond, elle permettra peut-être de découvrir une « arme fumante » 15, mais c'est une arme qui sera très coûteuse et risquera surtout de n'être qu'une pièce de collection si la partie dispose d'autres moyens d'apporter la preuve. En fait, une accumulation de pièces ne fait souvent qu'enterrer la vérité au lieu de la révéler.

13. On a laissé entendre que les règles de l'IBA de 1999 relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international contribuaient à l'inefficacité de la communication des pièces 16. Ceci n'est pas vraiment imputable aux règles proprement dites, que les arbitres internationaux utilisent plus souvent comme un guide et appliquent rarement directement, mais à la large interprétation dont elles font l'objet. Hormis le fait que les règles laissent aux arbitres le soin de décider à quel moment de la procédure la communication des pièces devrait intervenir - un point que nous examinerons ultérieurement - elles obligent la partie requérant la communication des pièces à expliquer quelle est la pertinence et l'importance des documents demandés pour l'issue du litige 17. Malheureusement, trop d'arbitres [Page94:] ne voient pas cette obligation dans le contexte de la charge de la preuve, malgré le fait que les règles de l'IBA en font ressortir la nécessité. Si une demande de communication de pièces est contestée, le tribunal arbitral est invité à vérifier que les points dont la partie requérante souhaite établir la vérité sont pertinents et importants pour l'issue du litige 18. Bien trop souvent les arbitres font droit à des demandes de communication de pièces dès l'instant que celles-ci semblent se rapporter à des faits qui sont pertinents et importants pour l'issue du différend, et ils ignorent la condition supplémentaire selon laquelle il incombe à la partie requérante qu'elle a la charge et le besoin de prouver ces faits pour avoir gain de cause. Il en résulte une avalanche de documents inutiles. Rappelons, pour la défense des arbitres, qu'il ne leur est pas toujours possible d'aborder la question de la charge de la preuve, soit parce que la demande n'est pas contestée soit parce qu'elle intervient à un moment où ils ne sont pas en mesure d'apprécier les preuves existant déjà dans le dossier (pour un approfondissement de la question, voir ci-après).

14. Pour être efficace, la communication des pièces doit servir à porter à la connaissance du tribunal arbitral non seulement tout document pertinent et important pour l'issue du litige mais des pièces en l'absence desquelles une partie ne serait pas en mesure de s'acquitter de l'obligation qui lui incombe en matière de charge de la preuve. Ceci s'applique aux documents présentés par une partie avec ses mémoires et également à ceux qui sont fournis par une partie à la demande de l'autre, soit spontanément soit en exécution d'une ordonnance du tribunal arbitral. Dans le premier cas, le rôle des arbitres est plutôt limité, bien qu'ils puissent donner aux parties des directives utiles à cet égard (voir ci-dessous). On peut dire de même des pièces produites spontanément par une partie à la demande de l'autre partie. En revanche, lorsqu'une demande de communication de pièces est contestée, il incombe à l'arbitre d'établir si la partie requérante a réellement besoin des pièces pour apporter la preuve dont elle a la charge. Si ce besoin n'est pas démontré, il y a lieu de rejeter la demande. En conséquence, il ne faut pas accéder à une demande de communication de pièces qui omet d'indiquer clairement quelles sont les allégations que les pièces sont censées prouver et n'explique pas que la preuve de ces allégations ne pourrait pas être apportée d'une autre manière. Lors de l'examen de la demande, l'arbitre doit soigneusement vérifier que la charge de la preuve incombe vraiment à la partie requérante. Bien trop souvent les parties demandent la communication de pièces afin de prouver l'inexactitude des déclarations faites par l'autre partie alors qu'il incombe en fait à cette dernière de prouver leur exactitude même si elle n'a pris aucune initiative en ce sens.

Le fait de diminuer l'étendue de la communication de pièces à celles qui sont nécessaires pour s'acquitter de l'obligation de la charge de la preuve n'aboutit pas automatiquement au rejet des demandes de communication de pièces. Cela peut au contraire battre en brèche l'affirmation trop facilement acceptée selon laquelle le droit à la communication de pièces est absent de l'arbitrage international. Comme il a été fait observer à juste titre, le refus d'ordonner la communication de pièces « peut, dans certaines circonstances, revenir à nier à une partie la possibilité ou le droit d'être entendue. Est inclus dans ce droit, le droit de présenter des preuves à l'appui de sa cause. Si une partie ne possède pas les documents nécessaires à l'établissement des faits pertinents pour lesquels la charge de la preuve lui incombe et que ces documents sont manifestement sous le contrôle de son adversaire, on pourrait raisonnablement affirmer qu'un refus de faire droit à une demande de production de documents peut priver la partie qui cherche à obtenir la communication de ces documents de la possibilité de se faire entendre 19. » Si [Page95:] une partie démontre qu'elle ne sera en mesure de s'acquitter de son obligation en matière de charge de la preuve que si certaines pièces sont produites, les arbitres ont le devoir d'ordonner la communication de ces pièces. S'ils s'abstiennent, la justice ne sera pas rendue et la validité de leur sentence peut être en jeu. C'est ce qui a été confirmé, tout au moins de manière implicite, par la cour d'appel de Paris 20.

II. Communication des pièces et gestion du litige

16. Les usagers de l'arbitrage expriment souvent leur déception face au coût et à la durée des procédures arbitrales. Même si l'arbitrage international est susceptible d'être plus rapide et moins coûteux que la procédure d'instances successives devant les tribunaux étatiques, il peut être lui aussi long et excessivement coûteux. Il est facile de démontrer que la communication de pièces peut contribuer largement à rendre le coût et la durée excessifs. Limiter la communication de pièces aux pièces dont une partie a besoin pour apporter la preuve dont elle a la charge est de nature à diminuer la durée et le coût de la procédure d'arbitrage international. Cependant on ne parviendra pas à ce résultat sans une gestion efficace du litige, ce qui relève directement de l'arbitre.

17. L'organisation de la procédure arbitrale est, en théorie, laissée au choix des parties. Si celles-ci n'ont exprimé aucun choix, il appartiendra à l'arbitre de choisir, ses seules obligations étant de respecter l'égalité des parties et leur droit d'être entendues 21. Dans la pratique, il est rare que les parties formulent des règles précises relatives à la conduite de la procédure, que ce soit dans leur clause compromissoire ou ultérieurement. Il revient donc presque toujours à l'arbitre d'organiser la procédure, c'est-à-dire d'assurer la gestion du litige. En vertu du règlement d'arbitrage de la CCI, la responsabilité des arbitres est particulièrement grande s'agissant de l'administration de la preuve car le règlement les oblige à instruire la cause « par tous moyens appropriés » 22. Le pouvoir d'appréciation dont jouit le tribunal arbitral au titre de l'article 20(1) s'exerce sous la seule réserve des restrictions imposées par (i) les autres dispositions du règlement, (ii) dans le silence de ce dernier, les accords conclus entre les parties en la matière conformément à l'article 15 et (iii) les exigences légales impératives. Parmi les questions qui restent à régler « par tous moyens appropriés » figure la production des preuves 23.

18. On considère généralement que les parties devraient présenter les documents sur lesquels elles s'appuient au moment où elles déposent leurs mémoires et que les demandes de communication de pièces ne devront pas être autorisées tant que les parties n'auront pas échangé leurs premiers mémoires exposant intégralement leurs argumentations respectives. Ce n'est qu'alors que l'arbitre sera en mesure de déterminer si les documents demandés sont pertinents et importants pour l'objet du litige 24, ce qui est pratiquement impossible avant, l'arbitre ne disposant pas d'informations suffisantes sur le litige. En outre, cela décourage ce qu'il est convenu d'appeler les « expéditions de pêche » au moyen desquelles une partie tente de développer son argumentation en s'appuyant sur les documents qu'elle espère trouver dans les dossiers de l'autre partie, sans avoir préalablement énoncé ses prétentions sur la seule base des éléments factuels en sa possession. Cependant, même après un premier échange de mémoires, l'arbitre peut ne pas être en mesure de savoir si les documents demandés sont nécessaires pour [Page96:] permettre à la partie requérante d'apporter la preuve dont elle a la charge. L'arbitre ne pourra le savoir que s'il est au moins relativement bien informé du fond de l'affaire et il ne devrait pas hésiter à entamer des discussions avec les parties à propos des éléments de preuve déjà présentés et de la nécessité de disposer de preuves supplémentaires.

19. L'expérience montre qu'il y a encore un trop grand nombre d'arbitres qui examinent trop tardivement le fond de l'affaire, c'est-à-dire au moment où ils se préparent pour l'audience. C'est alors leur première occasion de comprendre pleinement les positions respectives des parties, de distinguer les faits contestés des faits incontestés et d'évaluer l'importance relative des problèmes juridiques en cause. Cela augmente inévitablement la durée, la complexité et le coût de la procédure et aboutit à des décisions inégales sur des demandes de communication de pièces. Si l'arbitre ne connaît pas suffisamment le fond de l'affaire au moment où il reçoit une demande de communication de pièces, il prend rarement une bonne décision. Quelques arbitres - pour la plupart, originaires d'Europe continentale - ont tendance à refuser une demande dont ils ne sont pas partisans puisqu'ils ne peuvent pas en saisir l'importance eu égard à la charge de la preuve. La plupart des autres font droit à la demande car ils ne veulent pas priver une partie de ce qui pourrait s'avérer un droit fondamental. Ce faisant, ils privent pourtant les deux parties de leurs droits à une communication de pièces efficace et à une procédure arbitrale rapide à un coût raisonnable.

20. Pour être en mesure de prendre des décisions efficaces en matière de communication de pièces, l'arbitre doit s'y préparer dès le départ et ne pas s'en tenir seulement à la version des faits donnée par chacune des parties. En lisant le mémoire de chacune des parties, il doit procéder à une première appréciation des éléments de preuve sur lesquels s'appuie la partie à ce moment-là. Cela suppose d'examiner le contenu des documents joints aux mémoires et des témoignages. Afin de rendre les choses plus faciles, il ferait bien de préciser dans l'ordonnance relative à l'organisation de la procédure que les parties doivent préciser clairement dans leurs mémoires les éléments de preuve qui étayent chacune de leurs allégations de manière à décourager la présentation de documents qui ne répondent pas à cette exigence.

21. Il faudrait également préciser dans cette même ordonnance que les demandes de communication de pièces devraient être faites au plus tard après le premier échange de mémoires et que la charge de la preuve aura un rôle important à jouer dans la décision de l'arbitre sur ces demandes. Il s'est avéré utile, dans la pratique, d'utiliser une formulation du genre suivant :

Le tribunal arbitral peut à tout moment, de sa propre initiative, ou sur demande exprès et précise d'une partie au plus tard immédiatement après le premier échange de mémoires, ordonner aux parties de produire et, le cas échéant, de déposer tout document justificatif en leur possession ou sous leur contrôle que le tribunal peut estimer pertinent compte tenu de la charge de la preuve incombant aux parties. Une telle demande identifiera le/les document(s) avec un degré raisonnable de précision, en démontrera la pertinence et l'importance pour l'issue du différend de telle manière que l'autre partie et le tribunal arbitral puissent se reporter aux allégations factuelles formulées dans les communications déposées jusqu'alors par les parties. Ceci n'empêchera pas une partie de se référer aux prochaines allégations factuelles (figurant dans les mémoires ultérieurs) à condition que lesdites allégations soient faites ou tout au moins résumées dans la demande de communication de pièces. En d'autres termes, la partie requérante doit indiquer avec suffisamment de minutie quels sont les faits/les allégations que chaque document (ou catégorie de documents) recherché a pour objet de prouver. [Page97:]

22. Pour les affaires complexes au cours desquelles les parties sont susceptibles de se demander réciproquement un grand nombre de documents, l'arbitre souhaitera peut-être éviter que ces demandes affectent inutilement la conduite de la procédure en précisant dans son ordonnance de procédure que les parties peuvent se demander réciproquement des documents mais que les correspondances et les documents échangés à cette occasion ne doivent pas être envoyés au tribunal arbitral. Ce n'est que si les demandes respectives des parties restent non satisfaites après le premier échange de mémoires que le tribunal arbitral interviendra. Pour renforcer l'efficacité du processus, on peut suggérer aux parties de préparer une demande conjointe sous forme d'un tableau (connu en Angleterre sous le nom de « Redfern Schedule ») qui contient la demande de communication de pièces formulée par chacune des parties. Le tableau, de quatre colonnes, doit se présenter ainsi :

? première colonne : identification du/des document(s) ou catégories de documents qui a/ont été demandé(es) ;

? deuxième colonne : brève présentation des motifs de chaque demande ;

? troisième colonne : résumé des objections formulées par l'autre partie à l'encontre de la communication du/des document(s) demandé(s) ;

? quatrième colonne : réservée à la décision du tribunal arbitral.

Dans ces conditions, le tribunal arbitral est en mesure de prendre sa décision rapidement et de manière efficace.

22. De même, dans les affaires complexes où des sommes d'argent considérables sont en jeu, on peut économiser énormément de temps, d'énergie et peut-être d'argent si - indépendamment des instructions données aux parties par les arbitres dans leur première ordonnance de procédure - le premier échange de mémoires dans lesquels les parties présentent leur position factuelle et juridique et les pièces justificatives disponibles à ce stade, est suivi d'une réunion entre le tribunal arbitral, les parties et leur conseil. Cette réunion permet d'avoir une première discussion sur le fond de l'affaire avant d'examiner l'organisation des étapes suivantes de la procédure. Le tribunal arbitral est en mesure d'informer les parties - sous toutes réserves - des questions qu'il considère particulièrement importantes et pour lesquelles il lui semble nécessaire de disposer de preuves supplémentaires. L'utilité d'une communication supplémentaire de documents peut alors être évaluée en fonction des autres types de preuves proposées (comme par exemple des témoignages) et cette communication peut, le cas échéant, être limitée aux questions pour lesquelles les arbitres signalent que la preuve documentaire est ou sera insuffisante. On peut ainsi améliorer l'efficacité du processus de communication de pièces car les parties sont mieux à même de prendre des décisions en connaissance de cause à propos des preuves qu'elles ont à fournir.

III. Renforcement du soutien des tribunaux étatiques et des législations nationales dans le processus de communication de pièces

23. Rien n'est plus préjudiciable à l'efficacité de la communication de pièces dans l'arbitrage international - sans parler de l'administration de la justice - que le refus [Page98:] d'une partie de produire des documents se trouvant sous son contrôle, que le tribunal arbitral lui a ordonné de produire. Pour éviter cette difficulté il est d'usage et particulièrement judicieux 25 de permettre aux arbitres de tirer des conclusions négatives d'un tel refus. On pourrait prévoir, par exemple, dans une ordonnance de procédure ou, encore mieux, dans l'acte de mission qui a reçu l'accord des parties, la formulation suivante : « Au cas où une partie ne présente pas les documents conformément aux instructions reçues, le tribunal arbitral sera autorisé à en tirer les conclusions qu'il jugera appropriées, compte tenu de toutes les circonstances. »

24. Une disposition de ce genre est nécessaire car un tribunal arbitral ne dispose pas du pouvoir de commandement (imperium ) qui lui permettrait de contraindre une partie récalcitrante à produire un document 26. Il est inutile de dire qu'il faut agir avec prudence et que la partie récalcitrante doit être avertie du risque qu'elle encourt si elle ne se conforme pas aux instructions. Dans la sentence rendue en 1996 dans l'affaire CCI n° 8694, par exemple, le tribunal arbitral a formellement averti les parties que « le manquement conscient d'une partie à produire des documents pertinents dans l'arbitrage pouvait conduire le tribunal à tirer une conclusion défavorable vis-à-vis de cette partie 27 ». Les arbitres doivent aussi tenir compte du milieu culturel spécifique d'une partie avant de tirer les conclusions de son comportement car les pratiques varient en matière d'établissement et de conservation de documents. Dans les pays de common law, les entreprises anticipent les procédures de discovery et mettent beaucoup de soin à conserver toutes sortes de documents, officiels ou autres. En même temps, ils sont très prudents sur le plan de la rédaction. Etant donné qu'il existe une forte tradition de contentieux, les hommes et femmes d'affaires s'attendent à un moment ou un autre à être appelés comme témoins dans une procédure et c'est avec cette idée en tête qu'ils prennent des notes détaillées des réunions et des conversations téléphoniques, qu'ils conservent soigneusement. Ce n'est pas forcément le cas dans les pays de droit romano-germanique où la discovery n'existe pas et où le risque d'être appelé à comparaître comme témoin dans une procédure judiciaire est très faible. C'est pourquoi il y a des limites à la pratique de tirer des conclusions négatives lorsqu'une partie s'oppose à une ordonnance de communication de pièces.

25. Le soutien étatique est donc nécessaire et inévitable. Dans un nombre limité de pays 28 les autorités judiciaires interviennent à la demande d'un tribunal arbitral pour contraindre une partie, et même un tiers, à communiquer des documents dans la procédure arbitrale. Le renforcement du soutien des tribunaux étatiques au niveau international serait apprécié, bien qu'il faille ajouter que les mesures prises par les tribunaux étatiques ne sont véritablement efficaces que lorsque la partie récalcitrante réside au lieu de l'arbitrage. Sinon, il faut avoir recours à des commissions rogatoires, ce qui peut entraîner d'énormes retards. C'est pourquoi il est proposé que l'arbitre soit autorisé à imposer des astreintes aux parties qui refusent de se conformer à une ordonnance de communication de pièces. Ceci est accepté en France 29 et figure dans les lois de la Belgique (article 1709bis du Code judiciaire) et des Pays-Bas (article 1056 du Code de procédure civile). Il semble que ce ne soit pas le cas en Suisse 30. Cette mesure mérite que l'on s'y arrête plus longuement.

26. A partir du bref examen que nous venons de faire de l'amélioration de l'efficacité de la production de documents, nous pouvons tirer deux conclusions. D'une part, la production de documents devrait être beaucoup plus axée sur les pièces nécessaires à une partie pour apporter la preuve dont elle a la charge et [Page99:] devrait donc être limitée. D'autre part, les arbitres devraient prendre toutes les mesures nécessaires en matière de gestion du litige afin d'assurer une appréciation efficace du réel besoin de documents des parties et, si ce besoin est confirmé, ils ne devraient pas hésiter à obliger une partie récalcitrante à produire les pièces justificatives, si nécessaire en ayant recours à tous les moyens légaux disponibles. De cette manière on évitera les abus et les documents auront le rôle qui devrait leur appartenir à juste titre :

Il ne faudrait pas oublier que les documents ont une importance primordiale dans le domaine du commerce. On s'appuie énormément sur eux, même devant le juge. Quels que soient les arguments en faveur de procédures orales dans les affaires pénales ou les actions en responsabilité civile, ces arguments présentent beaucoup moins d'intérêt pour l'efficacité d'un système de règlement des litiges commerciaux internationaux par l'arbitrage 31.

1
K. Sachs, « Use of documents and document discovery: « Fishing expeditions » versus transparency and burden of proof » SchiedsVZ 2003, 193 à la p. 197.

2
G. Kaufmann-Kohler, « Globalization of the Arbitral Procedure » (2003) 36 Vand. J. Transnat'l L. 1313 à la p. 1325.

3
Voir G. Aguilar Alvarez, « To What Extent Do Arbitrators in International Cases Disregard the Bag and Baggage of National Systems? », Conférence de l'ICCA, Séoul, 10-12 octobre 1996, ICCA Congress Series No. 8, La Haye, Kluwer Law International, 1998, 139.

4
L'emploi de l'adjectif « continental » pour désigner les systèmes juridiques qui s'inspirent du droit romain tel qu'il a été codifié par Justinien et qui sont issus de la vague de codification qui a traversé l'Europe continentale au 19e siècle, n'est pas totalement satisfaisant à cause de sa connotation eurocentrique. En effet, il ignore le fait que de nombreux systèmes de droit en Afrique, en Asie et en Amérique latine font également partie de cette tradition. Il en est de même de l'expression « famille romano-germanique » souvent utilisée en France. Quant à l'expression « droit civil », que semblent privilégier les juristes de common law, elle met trop l'accent sur le rôle des codes civils dans les systèmes juridiques qu'elle désigne et néglige le fait que les différents codes de procédure des pays dits de « droit civil » n'ont pas la même origine. Faute d'une expression entièrement satisfaisante, les trois expressions ci-dessus mentionnées seront employées indifféremment.

5
cf. R. David, L'arbitrage dans le commerce international, Economica, 1982 à la p. 149.

6
Voir S. Lazareff, « L'arbitre singe ou comment assassiner l'arbitrage » dans G. Aksen, K.-H. Böckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi et A.M. Whitesell, dir., Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, Paris, ICC Publishing, 2005, 477.

7
M. Wirth, « Ihr Zeuge Herr Rechtsanwalt! Weshalb Civil-Law-Schiedsrichter Common-Law-Verfahrensrecht anwenden» ShiedsVZ 2003, 9.

8
A. Redfern et M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 3e éd., Londres, Sweet et Maxwell, 1999 à la p. 316, note 47.

9
Il s'agit du terme qui s'emploie désormais en Angleterre suite à la réforme de la procédure civile menée sous la houlette de Lord Woolf.

10
A.E. Visson, Droit à la production de pièces et discovery : Droit fédéral, droits cantonaux de Vaud, Genève, Zurich et droit anglais, Zurich, Schulthess, 1997 à la p. 265.

11
A. Redfern et M. Hunter, supra note 8 à la p. 316, note 48.

12
Propos cités par S.R. Bond dans « The 1999 IBA Rules on evidence in international commercial arbitration » dans Arbitral Procedure at the Dawn of the New Millennium, Bruxelles, Bruylant, 2005, 99 à la p. 101.

13
J. Thorens, « L'arbitre international au point de rencontre des traditions du droit civil et de la common law. Deux problèmes liés, l'un à la communication des pièces et l'autre à l'audition des témoins » dans Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 1993, 693 à la p. 694.

14
B. Hanotiau, « Civil law and common law procedural traditions in international arbitration: who has crossed the bridge? » dans Arbitral Procedure at the Dawn of the New Millennium, Bruxelles, Bruylant, 2005, 83 à la p. 89.

15
S.R. Bond, supra note 12 à la p. 104.

16
B. Hanotiau, supra note 14 à la p. 90.

17
Article 3.3(b).

18
Article 3.6(i).

19
G. Kaufmann-Kohler, supra note 2 à la p. 1327, note 66.

20
Paris, 21 janvier 1997, Rev. arb., 1997.429 (note Y. Derains).

21
Voir par ex. l'article 15 du règlement d'arbitrage de la CCI : « 1. La procédure devant le tribunal arbitral est régie par le présent Règlement et, dans le silence de ce dernier, par les règles que les parties, ou à défaut le tribunal arbitral, déterminent, en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à l'arbitrage. 2. Dans tous les cas, le tribunal arbitral conduit la procédure de manière équitable et impartiale et veille à ce que chaque partie ait eu la possibilité d'être suffisamment entendue. »

22
Article 20(1).

23
Y. Derains et E.A. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2e éd., La Haye, Kluwer Law International, 2005 à la p. 271 et s.

24
B. Hanotiau, supra note 14 à la p. 90 ; S.R. Bond, supra note 12 à la p. 104 ; K. Sachs, supra note 1.

25
Voir par ex. Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996 à la p. 713, n° 1275 ; J. F. Poudret et S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Zurich/Bâle/Genève, Schulthess, 2002 à la p. 586, n° 650 ; Y. Derains et E. Schwartz, supra note 23 à la p. 283.

26
Certains tribunaux étatiques sont autorisés à tirer des conclusions défavorables ; voir par ex. l'article 186 du code de procédure civile de Genève.

27
J.D.I. 1997.1056 à la p. 1058.

28
Par ex. l'Allemagne (art. 1050 du code de procédure civile), l'Angleterre (art. 43 de la loi de 1996 sur l'arbitrage), les Etats-Unis (art. 7 de la loi fédérale sur l'arbitrage), la Suède (art. 26 de la loi de 1999 sur l'arbitrage), la Suisse (art. 184(2) de la loi sur le droit international privé).

29
cf. Ch. Jarrosson, « Réflexions sur l'impérium » dans Etudes offertes à Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991, 245 à la p. 273, n° 69 ; Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, supra note 25 à la p. 712-13, n° 1274.

30
J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 25 à la p. 494, n° 540.

31
W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3e éd., Dobbs Ferry, NY, Oceana, 2000 aux p. 428-29, n° 24.01.